León Piasek, Presidente de la Asociación de Abogados Laboralistas y abogado de la FeTIA nos ha enviado el análisis que la asociación de Abogados Laboralistas ha realizado del proyecto del Código Penal. Este documento tiene una visión distintiva, desde la tutela de los derechos de los trabajadores. algo que hasta ahora no se ha planteado en los sucesivos debates.

Piasek nos aclara que no se ha debatido la introducción de un capítulo o normas penales que condenen los ilícitos, en los que los empleadores, sus directivos, gerentes, etc sean los responsables. «Se han comparado normas vigentes en otros países y los juristas que han redactado el documento, que la Asociación hizo suyo, proponen al debate que se discuta el castigo al fraude laboral y otros delitos que no son reflejados en el proyecto. Iniciamos el debate ausente hoy en la sociedad y en los medios». Adjuntamos entonces el documento de la Asociación de Abogados Laboralistas.

DECLARACIÓN DE LA ASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS RELATIVA AL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL

1. Introducción
El presente documento tiene por objeto establecer una posición institucional respecto del Anteproyecto de reforma del Código Penal recientemente girado al Poder Ejecutivo Nacional, en especial en todo lo relativo a los aspectos que resultan de particular relevancia para los trabajadores y sus organizaciones sindicales.
En tal sentido, corresponde señalar que esta Asociación considera positiva la intención política del Poder Ejecutivo Nacional de reformar integralmente una norma que resulta fundamental para el normal funcionamiento de la sociedad como el Código Penal, toda vez que considera que su texto vigente se encuentra claramente desactualizado y, en algunos aspectos, hasta caduco.
Asimismo, se comparte la alegada necesidad de unificar y sistematizar en una sola norma codificada la importante cantidad de normas penales especiales vigentes, como así también de compatibilizar cualitativa y cuantitativamente los diversos tipos penales y las distintas sanciones previstas para cada delito.
No obstante, consideramos que la necesaria reforma en cuestión no debe ser producto del criterio de uno o varios juristas iluminados, sino que debe provenir de una construcción colectiva que reúna el mayor consenso social y político posible, el cual sólo puede alcanzarse a través de un amplio debate que considere las ideas, criterios, valores e intereses de todos los sectores relevantes de la sociedad.
Es por ello que esta Asociación considera pertinente y oportuno formular una serie de reflexiones referidas a los diversos aspectos de la reforma en cuestión que de manera directa o indirecta afectan tanto positiva como negativamente a los intereses de los trabajadores, como así también proponer la introducción de distintas cuestiones atinentes a los derechos e intereses de dicho colectivo social que han sido omitidas.

2.- Consideraciones preliminares
Previo a toda consideración, cabe señalar que esta Asociación tiene la firme convicción que, en el marco de sociedades altamente desiguales e injustas como la argentina, regidas por un sistema capitalista de producción y acumulación de riqueza, el sistema penal ha sido históricamente utilizado por los sectores que detentan el poder político y económico como una herramienta a los fines del mantenimiento de tal objetable estado de cosas.
Cabal prueba de ello resulta ser el hecho que la casi totalidad de las personas que abarrotan nuestras cárceles ostentan –casi invariablemente— un por demás bajo nivel socio-económico-cultural y fueron condenadas o imputadas en orden a conductas ilícitas directa o indirectamente relacionadas con la pobreza, la marginalidad y la exclusión social, tales como delitos contra la propiedad y el micro tráfico de estupefacientes, entre otros.
Precisamente, ante el delito de naturaleza “social”, la respuesta de nuestro sistema penal se limita a la represión y punición de la persona que ha delinquido y, en la realidad, adolece de falta de propuestas, planes o programas efectivos tendientes a la eliminación o disminución de las causas objetivas de dicha particular especie de criminalidad, tales como el desempleo, la evasión fiscal y previsional, la precarización laboral, la deserción escolar y el narcotráfico, entre otros, extremo que, en gran medida, explica el sostenido incremento de los índices delictivos y el mantenimiento de un elevado nivel de reincidencia criminal.
Por contrapartida, el sistema penal argentino se presenta por demás selectivo, extremo que se refleja en el hecho que, a pesar que en nuestro país, por ejemplo, la evasión fiscal y previsional y la corrupción pública y privada se encuentran ampliamente naturalizadas, resultan escasas las sentencias condenatorias como consecuencia de la comisión de delitos económicos, a pesar de la extrema dañosidad social que dicha clase de ilícitos genera, en tanto contribuyen significativamente a desfinanciar los diversos sistemas de seguridad y asistencia social administrados por el Estado.
Dicha selectividad también se evidencia en el hecho que la legislación penal actualmente vigente en nuestro país omite casi por completo tutelar los principales bienes jurídicos específicos inherentes a la persona del trabajador, tales como su vida, su salud psicofísica, su libertad, su dignidad, su patrimonio, sus condiciones legales y convencionales de trabajo, el acceso a los beneficios de la seguridad social, entre otros, a pesar que resulta de público y notorio conocimiento que dichos bienes jurídicos son cotidiana, sistemática e impunemente vulnerados en virtualmente todos ámbitos en los que se desarrollan relaciones de trabajo humano dependiente y subordinado.
Tal contexto de grosera selectividad –que garantiza impunidad— y de palmaria inutilidad –pues la desesperación rara vez cede ante una amenaza de sanción remota y futura— han dado por tierra –al menos en nuestra realidad argentina y, por qué no, latinoamericana— con las arcaicas teorías que sostienen que el principal objetivo del derecho penal resulta ser la prevención general, es decir, la disuasión de la ciudadanía a través del establecimiento de una pena frente a determinada conducta que la sociedad considera disvaliosa.
Sin embargo, tal vez dicha tesis resultaría procedente, en alguna medida, si el sistema también alcanzara a aquellos justiciables que, por sus circunstancias personales o patrimoniales, padecen una menor dificultad para respetar la ley y, además, tienen algo que perder.
En ese orden de ideas, esta Asociación considera sumamente necesario, y ajustado a los principios constitucionales de protección del trabajo y de los trabajadores y de igualdad ante la ley que rigen nuestra disciplina (arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional), que el nuevo texto de dicho fundamental cuerpo normativo contenga un capítulo especial que tipifique específicamente las numerosas y frecuentes conductas en las que suelen incurrir, en el marco de relaciones de trabajo, los empleadores en perjuicio de los derechos e intereses de sus dependientes.
Dicha necesidad de la expresa creación de un Derecho Penal del Trabajo obedece a tres razones claramente diferenciadas.
En primer lugar, si como con frecuencia se sostiene, el Código Penal constituye el decálogo de los valores perseguidos por la sociedad, la protección integral de los derechos e intereses del trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, conforme reciente y reiterada doctrina de la Corte Suprema, no debería quedar excluida.
En segundo término, y sin perjuicio de compartirse el criterio de que la tipificación penal de un conducta debe constituir el último recurso normativo, sobre todo en cuestiones de índole patrimonial, dicho criterio debe ceder ante una realidad que nos muestra inequívocamente la evidente incapacidad que presentan las normas laborales y administrativas actual y largamente vigentes a los fines de garantizar a los trabajadores la efectiva protección de sus derechos e intereses.
En tercer lugar, la necesidad de un tratamiento legislativo penal específico respecto de los derechos e intereses de los trabajadores deriva de la fuerte resistencia que vienen desde antaño ofreciendo los magistrados de los fueros criminal y correccional a los fines de investigar y/o juzgar ilícitos perpetrados en el marco de relaciones laborales a través de la aplicación de los diversos tipos penales de carácter general.
Finalmente, y a todo evento, cabe agregar que nuestra historia reciente ha desechado definitivamente el remanido y por demás perimido adagio neoliberal que pregonaba falazmente que un mayor nivel de tutela de los derechos de los trabajadores conspiraba contra la inversión, la creación de empleo y el nivel de ocupación.
En suma, esta Asociación considera que, al igual que ocurre en diversos sistemas de relaciones laborales de naturaleza jurídica similar al argentino, como por ejemplo, el español y el francés, determinados derechos de los trabajadores, por relevancia y esencialidad, deben contar con una protección legal adicional en la órbita del derecho penal.

3.- Breve análisis del anteproyecto
En principio, corresponde señalar que esta Asociación considera sumamente positivos ciertos aspectos generales del anteproyecto de reforma bajo análisis, tales como la despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, la tipificación del diversos delitos contra la Humanidad, la tipificación del daño ecológico y ambiental, la propuesta de alternativas a la pena privativa de la libertad y la eliminación del instituto de la reincidencia, cuya constitucionalidad aparece –cuando menos— dudosa, a la luz de lo normado por el art. 18 de la Constitución Nacional.
Por otra parte, en el plano de los derechos de los trabajadores, resulta auspicioso que un capítulo (en realidad, un artículo) del anteproyecto se refiera a los “Delitos contra la libertad y dignidad del trabajo”. Aunque no consideramos atinada su inclusión dentro del Título “Delitos Contra la Libertad” por no ser ése el único bien jurídico afectado en los delitos que padecen los trabajadores, y tampoco consideramos que dicho título sea correcto, pues el afectado no es el trabajo sino los trabajadores.
En tal sentido, el inc. 1° del art. 124 expresamente dispone que “Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años y multa de DIEZ (10) a DOSCIENTOS (200) días, el que mediante engaño, abuso de una situación de vulnerabilidad o actos simulados, contratare a una o más personas en forma clandestina, imponiéndoles condiciones de trabajo que afectaren gravemente su dignidad”.
Por su parte, el inciso 2° de dicha norma establece que “En la misma pena incurrirá el que aprovechare económicamente el trabajo de un menor de diez y seis años, en violación de las normas que prohíben el trabajo infantil. No será punible el padre, madre, tutor o guardador del menor”.
Asimismo, la norma bajo estudio, en su inciso 3°, dispone que “Será penado con multa de QUINCE (15) a CIENTO OCHENTA (180) días, el que omitiere proveer a sus trabajadores de los medios necesarios para ejercer su actividad en las condiciones de seguridad y salud que impusieren las leyes o reglamentos”.
Finalmente, el inciso 4° de la norma en cuestión establece que “Será penado con multa de TREINTA (30) a CIENTO OCHENTA (180) días e inhabilitación de UNO (1) a CINCO (5) años, el funcionario, profesional o cualquier otro que tuviere el deber legal de control y vigilancia del cumplimiento de las normas a que se refieren los tres incisos precedentes, y que hubieren ocultado o tolerado los hechos allí descriptos”.
Por otra parte, no resulta menor lo dispuesto por el art. 183° del proyecto bajo estudio, en cuanto, a pesar de cierta imprecisión terminológica, pretender sancionar la omisión en el otorgamiento de las prestaciones de asistencia médica o farmacéutica previstas por la ley 24.557 (Ley de Riesgos del Trabajo) en que incurran los empleadores auto asegurados o no asegurados o, en su caso, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo “cuando estuvieren legalmente obligados a ello”.
Ahora bien, considerando aún como válida y hasta loable la intención del proyecto de proteger determinados bienes jurídicos inherentes a los trabajadores, tales como la dignidad (art. 124 inc. 1) y la salud (art. 124 incs. 3 y 4 y art. 183), como así también de proteger a los niños y adolescentes frente a la explotación laboral (art. 124 inc. 2), lo cierto es que los tipos penales contenidos en dichos artículos han sido descriptos con un excesivo grado de imprecisión, vaguedad y laxitud, extremo que, en la práctica, tornaría inaplicables e inoperantes a las normas en cuestión, todo ello en virtud de las reglas y principios propios que surgen de la Teoría General del Derecho Penal y de las garantías constitucionales que rigen el proceso penal.
En tal sentido, ¿a qué se refiere el artículo 124 inc. 1° cuando sanciona la contratación de personas “… en forma clandestina, imponiéndoles condiciones de trabajo que afectaren gravemente su dignidad…”? ¿Qué debe entenderse por “clandestino” y por “dignidad del trabajador”?
Otro claro ejemplo de lo antedicho surge del inciso 2° de dicha norma, el cual resulta –cuando menos— impreciso al no especificar quién sería el sujeto activo de la conducta tipificada (¿el empleador o el mayor que se beneficie del salario al menor?).
En igual sentido, dicho inciso, al tipificar el aprovechamiento económico del trabajo de un menor de 16 años, dejaría sin sanción a aquellos empleadores que se sirvan del trabajo de menores en actividades sin fines de lucro, tales como el trabajo doméstico o el servicio personal.
Por otra parte, si bien resulta positiva la intención de sancionar a quien “omitiere proveer a sus trabajadores de los medios necesarios para ejercer su actividad en las condiciones de seguridad y salud que impusieren las leyes o reglamentos”, la norma propuesta resulta imprecisa y vaga en la determinación del sujeto activo de dicha conducta típica (¿el dueño de la empresa?, ¿el presidente de la sociedad?, ¿el gerente de seguridad en el trabajo?, ¿el capataz?, etc.), como así también omite hacer referencia al incumplimiento de otras normas y reglas de seguridad del trabajo distintas de la mera provisión al trabajador de medios para que pueda ejercer su actividades en condiciones seguras.
En otro orden de ideas, esta Asociación observa con preocupación que el art. 190º del anteproyecto que nos ocupa sanciona a quien “… sin crear una situación de peligro común, impidiere o interrumpiere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire, los servicios públicos de comunicación telefónica, radiofónica o electrónica, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, o resistiere con violencia su restablecimiento…”, toda vez que dicha norma podría ser invocada a los fines de la criminalización de la protesta social y de los trabajadores que ejerzan el constitucionalmente garantizado derecho de huelga en diversos ámbitos de trabajo o actividades que no corresponde que sean calificadas, de acuerdo a la normativa vigente (ley 25.877), como servicios esenciales.
En igual sentido, el Anteproyecto mantiene diferentes tipos penales que en la práctica está siendo frecuentemente utilizados a los fines de criminalizar el derecho de huelga y el protesta social, tales como los delitos de coacción (art. 116), abandono e interrupción de servicio (arts. 189 y 190), intimidación pública (art. 210), sedición (art. 240), alzamientos ilegales (art. 241), atentado contra la autoridad (art. 248), etc.
Es por ello que resulta de suma importancia modificar tales disposiciones a efectos que se deje expresa constancia que los mismos no resultan aplicables a manifestaciones en reclamo del cumplimiento de los derechos humanos expresamente previstos en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de DD.HH. ratificados por nuestro país y en otras disposiciones legales, en general, y a hechos huelguísticos y/o conflictos laborales, en particular.
Asimismo, visto su nacimiento espureo a la luz de las exigencias de los países dominantes y considerando que en la práctica se ha transformado en una herramienta que se utiliza para reprimir fundamentalmente a los trabajadores y desposeídos que luchan por sus derechos, esta asociación ratifica su repudio a la denominada “Ley Antiterrorista” (Ley 26.734) expresada en anteriores declaraciones y documentos, y lamenta en consonancia que el proyecto bajo análisis mantenga los tipos penales y las reformas introducidas por la mencionada normativa.
Finalmente, esta Asociación no comparte la propuesta contenida en el proyecto bajo análisis de mantener el esquema previsto por la Ley Penal Tributaria actualmente vigente, en el sentido de que, a los fines de la configuración del delito de evasión previsional o de retención indebida de aportes a la Seguridad Social, dichas conductas deben involucrar sumas mínimas por demás significativas, las cuales, para colmo, el proyecto eleva sensiblemente ($ 108.000.- por mes, en el caso de evasión y $ 36.000.- por mes en el caso de la omisión del ingreso de aportes retenidos).
A modo de conclusión, cabe señalar que, como consecuencia de su imprecisión, laxitud y vaguedad, las normas supra analizadas no resultan idóneas a los fines pretendidos, como así también que el anteproyecto bajo estudio adolece de falta de preceptos que permitan afirmar que realmente importa al legislador y, por su intermedio, a la sociedad en su conjunto, la protección integral de los derechos e intereses de las personas que trabajan.

4.- Propuestas
La Asociación de Abogados Laboralistas considera que, en virtud de la vigencia del Principio Protectorio (art. 14 bis, CN) y de la garantía de igualdad ante la ley (art. 16, CN), el futuro Código Penal de la Nación debería contener un capítulo específico, en el cual, con total claridad y precisión, se disponga la sanción penal de las personas físicas y jurídicas que, en el marco de relaciones de trabajo dependiente, resulten penalmente responsables de vulnerar, entre otros, los siguientes derechos de los trabajadores, los cuales en nuestro ordenamiento legal gozan de jerarquía constitucional:
1 a la vida;
2 a la integridad psicofísica;
3 a trabajar en condiciones dignas y seguras;
4 a la protección de su remuneración y de su patrimonio;
5 al goce de los beneficios de la Seguridad Social;
6 a no ser discriminados;
7 a disfrutar de las condiciones mínimas, irrenunciables e indisponibles de trabajo que surjan de la normativa legal y convencional vigente;
8 a ejercer de manera plena e irrestricta la Libertad Sindical;
9 a ejercer de manera plena e irrestricta la huelga.
En este orden de ideas, entendemos que en el referido capítulo específico del Código Penal se deben tipificar –cuando menos— las siguientes conductas ilícitas e ilegítimas habitualmente perpetradas en el mundo del trabajo en perjuicio de los trabajadores:
a la privación, mediante engaño, injusta amenaza, coacción o abuso de estado de necesidad, del goce por parte de los trabajadores de los derechos mínimos que les son garantizados por las leyes, los estatutos y las convenciones colectivas de trabajo y demás normas que conforman el denominado Orden Público Laboral;
b las prácticas discriminatorias cometidas por los empleadores en perjuicio de los trabajadores, durante la contratación, ejecución y extinción del contrato de trabajo, en especial de los despidos discriminatorios motivados por cuestiones gremiales, conforme la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
c la falta de registración en los términos del art. 7° de la ley 24.013 de los contratos de trabajo;
d la violación de las normas de higiene y seguridad en el trabajo vigentes, en cuanto pongan en peligro la vida, la salud y la integridad física y/o psíquica de los trabajadores, con indicación clara de los sujetos responsables;
e el uso abusivo y fraudulento de las diversas y excepcionales modalidades contractuales a plazo previstas por la Ley de Contrato de Trabajo (a plazo fijo, eventual, por temporada, etc.);
f el uso abusivo y fraudulento de figuras contractuales no laborales para encubrir relaciones laborales (becas, pasantías, trabajo autónomo, etc.);
g la intermediación e interposición fraudulenta de sujetos en el marco de la relación laboral, en los términos previstos por el art. 29, primer párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo;
h la evasión previsional y la retención indebida de aportes a la Seguridad Social, cualquier sea el monto evadido o retenido;
i las prácticas que impidan o dificulten el ejercicio por parte de los trabajadores y de las asociaciones sindicales del Derecho Humano Fundamental a la Libertad Sindical, ya sea que provengan de los empleadores y sus organizaciones, de la autoridad pública, de otros trabajadores y sindicatos, o de terceros en general, en especial las relativas a la democracia sindical y al derecho constitucional de huelga.